Правна уредба на Заповед за задържане на лице по ЗМВР до 24 часа

Полицейско задържане.  Заповед за задържане на лице по ЗМВР.  Проблеми и правна уредба.

По своята правна същност Заповед за полицейско задържане на лице, издадена на основание чл.72 от ЗМВР, представлява sui generis(уникална по рода си) – принудителна административна мярка(ПАМ), по смисъла на чл.22 от ЗАНН.

Принудителната административна мярка за всеки конкретен случай трябва да е определена в такъв вид и обем, че да не ограничава правата на субектите в степен, надхвърляща преследваната от закона цел. Заповедта за налагане на принудителна административна мярка е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК и като такъв следва да отговаря на изискванията, визирани в чл. 146 АПК, включително съответствие с визираните в чл. 22 ЗАНН цели на налагане на ПАМ. Целите на закона се постигат чрез спазване на основните принципи, общите и специални правни норми за поведение, поради което е необходимо пълно и всестранно обсъждане на фактите за всеки конкретен случай, тъй като само по този начин може да се установи дали издаденият административен акт преследва законна цел, дали намесата в правата и свободите на засегнатите лица е пропорционална на преследваната цел и дали е спазен справедлив баланс между обществения интерес и интереса на индивида. Дефинитивно ЗППАМ следва да обезпечава изпълнение на конкретно задължение или някаква нужда на органа постановил налагането и.

Например, за прилагането на тази принудителна административна мярка е необходимо осъществяването на фактическия състав на нормата на чл.72, ал.1, т.1 от ЗМВР, който включва наличие на данни за извършено престъпление и данни то да е извършено от задържаното лице. Следователно за да бъде законосъобразна наложената принудителна административна мярка, се изисква да има данни от които да може да се направи обосновано предположение, че съществува вероятност или е възможно лицето да е извършило или да е съпричастно към извършването на конкретно престъпление.

Като всяка ПАМ полицейско задържането за срок от 24 часа по чл.72 от ЗМВР налага неблагоприятни последици на адресата с цел постигане на правно определен резултат. Мярката по чл.72 от ЗМВР, в зависимост от конкретния случай, би могла да има превантивен или преустановителен характер и се предприема било с цел да се предотвратят вредните последици от извършено престъпление, било за да осуети прикриването на престъплението, както и с цел започване на разследване срещу вероятния извършител.

Действително, за прилагането на ПАМ по чл.72, ал.1, т.1 от ЗМВР не е необходимо да са събрани доказателства, установяващи по категоричен и безспорен начин вината на лицето, извършило престъпление, както и да е определена точната наказателноправна квалификация на деянието по НК и основанието за подвеждане под наказателна отговорност. Достатъчно е наличието на данни обосноваващи предположение, че има вероятност лицето да е извършител на престъпление. Тези данни трябва да са обективирани в ЗППАМ.

За обосноваване на правото на органа да упражни предоставеното му правомощие в рамките на неговата дискреционна власт и за осигуряване възможност на адресата на акта да защити правата си, в заповедта за полицейско задържане по чл.72, ал.1, т.1 от ЗМВР винаги следва да са описани конкретни фактически обстоятелства, сочещи на обосновано предположение, че лицето, спрямо което се постановява полицейско задържането, може да е извършило престъплението или да е съпричастно с него.

Изискването заповедта да бъде изготвена в писмена форма и същата да бъде връчена на задържаното лице, е скрепено с изисквания и за пълни и безпротиворечиви сведения, които задържаният следва да получи относно причината за ограничаване правото му на полицейско задържане. Тоест, в заповедта следва да са посочени конкретни фактически обстоятелства, като основание за полицейско задържането на жалбоподателя. – чл. 74, ал.2, т.2 ЗМВР

Много често обаче, описание на такива факти и информация в заповедта просто липсват. Често липсва дори и правна квалификация.

Заповедта за полицейско задържане представлява и индивидуален административен акт по см. на чл. 21 АПК, доколото с нея непосредствено се засягат права, свободи или законни интереси на отделни граждани.

Нормативната уредба на АПК съдържа почти идентични изисквания към реквизитите на административния акт. Съгласно чл.59, ал.2, т.4 АПК , в административния акт следва да се посочат фактическите и правните основания за издаването му. Последните представляват именно част от мотивите за издаване на административния акт и са предпоставка за законосъобразността му. Основание за законосъобразността на акта е при издаването му да е спазен законоустановеният процесуален ред. Изискването за посочване на безпротиворечиви мотиви и спазване на процесуалните правила всякога е свързано с гарантиране правата на адресатите на акта, с осигуряване възможността на Съда да проведе ефективен контрол върху неговата законосъобразност и правилно приложение на материалния закон.

Мотивите следва да сочат какви фактически констатации е направил административният орган при издаването на акта и въз основа на какви доказателства. Изискването за мотивировка, изведена от конкретни доказателства, представлява една от гаранциите за законосъобразност на акта, които законът е установил за защита на правата на страните в административното производство. Ако в заповедта мотиви и фактически основания липсват, не може да се приеме, че изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК е спазено.

Тази гаранция се проявява в две насоки: с излагане на мотиви се довеждат до знанието на страните съображенията, по които административният орган е издал или отказал да издаде административния акт, което подпомага страните в избора им на защита, а от друга страна, улеснява контрола върху законосъобразността и правилността на акта, който се обжалва. Съгласно т.2 на ТР №4 на ВАС по т.д 4 /2002г. всякога, когато административният орган е овластен да реши въпроса по свободна преценка, неизлагането на мотиви съставляват основания за отмяна на административния акт.

Описването на фактическите и правните основания, обуславящи издаването на акта, представлява задължителен негов реквизит съгласно императивните норми, съдържащи се в чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК във връзка с чл. 74, ал. 2, т. 2 ЗМВР, а отсъствието му се квалифицира като нарушение на изискването за форма и съставлява самостоятелно и достатъчно основание за отмяна.

Не може да се приеме за достатъчно дори само това, по най-общ и без каквато и да е конкретика начин да се възпроизвежда (цитира) разпоредбата на закона(в много случаи липсва дори цитирана законовата разпоредба). В тези случаи това категорично изискване не е спазено и същото се явява достатъчно основание за отмяна на процесната заповед поради противоречието й гаранциите за свобода и сигурност, съобразно нормите на ЕКЗПЧОС (Конвенцията).

Това право е регламентирано в чл.5 §1 от Конвенцията, която е ратифицирана със закон, ДВ, бр.66/1992 г. и е част от вътрешното законодателство на Република България от 07.09.1992 г./ След прогласяването на основното право в първата разпоредба на Конвенцията са изброени хипотезите, в които ограничаването на личната свобода е допустимо. Изброяването е изчерпателно и трябва да се тълкува ограничително.

Именно това е подходът, който съответства на целта на чл.5 – да гарантира, че никой няма да бъде произволно лишен от свобода, на основание, което не е визирано в ЕКЗПЧОС. Чл.5§1 изисква на първо място полицейско задържането да е „законосъобразно“, което включва условието да бъде спазен редът, предписан в националния закон. Така чрез изискването за законосъобразност Конвенцията препраща по същество към националното законодателство.

Съгласно чл.4, ал.2 АПК, административните актове се издават за целите, на основанията и по реда, установени в закона, а чл.6 АПК въвежда принципа на съразмерност като материалноправно изискване за законосъобразност на административния акт. Съгласно практиката на Европейския съд по правата на човека/ЕСПЧ/ лишаването от свобода е изключение и следва да бъде реализирано единствено при стриктното спазване на гаранциите на самата Конвенция. В тази връзка, изключението по чл.5, б“б“ ЕКПЧ изисква лицата да се задържат за неизпълнение на законосъобразно съдебно решение или с цел осигуряване на изпълнението на задължение, предписано от закона.

Проблем има именно когато в процесната ЗППАМ, по никакъв начин не може да се установи каква е била конкретната цел за издаването и, както и постановеното с нея полицейско задържане.

В нея следва да са вписани конкретни обстоятелства и деяния, а когато такива липсват, всъщност липсват фактическите основания за нейното издаване, доколкото това изискване по чл.74, ал.2 т.2 ЗМВР. Именно това следва да са мотивите, които да обосноват издаването на административния акт.

Съгласно Решение от 24.06.2014г. по жалби № 50027/08 и № 50781/095 – Петков и Профиров срещу България на ЕСПЧ, не е достатъчно заповедта за полицейско задържане да съдържа само позоваване на приложимите разпоредби без посочване на специфични обстоятелства или действия на задържаното лице, релевиращи съпричастност към престъпно деяние. Изхождайки от изискването „подозрението да се базира на разумни основания, като съществена част от защитата срещу произволен арест и полицейско задържане“, ЕСПЧ приема, че при липсата на конкретна фактическа обосновка на необходимостта от полицейско задържането, полицейско задържането се явява несъвместимо с принципа за защита на лицата от произвол. В случая в обжалваната заповед са липсвали обективирани каквито и да е било факти и обстоятелства за наличието на конкретни и обективни данни, сочещи на обосновано предположение, че лицето, спрямо което е постановено полицейско задържането по чл.72, ал.1, т.1 от ЗМВР, е извършило или съпричастно към извършването на престъпление,

Допуснатите нарушения в производството по издаването на една ПАМ са съществени, когато ограничават правото на защита на оспорващия и са самостоятелно, формално основание за отмяна на процесната ЗППАМ.

Гореописаните пороци в производството по издаването на ЗППАМ представляват и съществени нарушения на административно производствените правила, водещи до ограничаване правото на защита на задържания, доколкото той не може да разбере какво е нарушил и защо му се налагат тези принудителни ограничения.

След като липсата на фактическите основания за издаване на заповедта , (което на практика се приравнява на ПЪЛНА липса на мотиви) , всякога води до нарушено право на защита и е самостоятелно основание за отмяна на оспореният акт. Още повече, че съдът не е ограничен в предмета на проверката от основанията посочени от жалбоподателя, по арг от чл. 168 АПК

Добре известно е Тълкувателно решение (ТР) №16 от 31.03.1975г. на ОСГК на ВС на РБългария, в посока, че е допустимо мотивите да се съдържат и в друг документ съставен с оглед предстоящото издаване на административния акт.

Това обаче е възможно само и единствено ако се постигат целите, които законодателят е преследвал с изискването за мотивиране на индивидуалните административни актове(ИАА), което в случая със Заповедта за полицейско задържане по ЗМВР е напълно изключено.

С оглед на с оглед на спецификата на конкретния ИАА – Заповед за полицейско задържане на лице и доколкото има засягане и ограничаване на основно човешко право – правото на свободно придвижване, те трябва да ПРЕДХОЖДАТ издаването на последния, като на практика те или следва се връчват заедно или лицето трябва да е запознато с мотивите, което най-често НЕ е налице.

Идеята е към момента на връчване на заповедта, всякога лицето да разбира защо е задържано. Извеждането на мотивите в документ издаден след заповедта не е възможно за този вид ИАА – Заповед за полицейско задържане, доколкото така не могат да се постигнат целите, които законодателят е преследвал с изискването за мотивиранена ИАА. Именно затова е и задължително двата документа да изхождат от ЕДИН и СЪЩ административен орган , което НЕ е налице.

Тоест, хипотезата с изнесени мотиви, при заповед за полицейско задържане е напълно изключена, доколкото последните нито изхождат от същия орган, нито обезпечават правото на защита на задържано лице – съгласно изричните произнасяния на ЕСПЧ.

Следва да се отбележи, че предвид годината на издаването му, цитираното ТР е постановено без да са съобразени предписанията на ЕСПЧ и особенно важно – без да е съобразена Директива 2012/13/ЕС, от което иманентно следва, че то може да се ползва само след съобразяване на последните. В тази връзка дори мотивите да съществуват в друг документ, извън оспорваният ИАА, то лицето трябва да е запознато с тях, в противен случай горното се явава несъвместимо с правото на защита от произвол, в каквато посока ЕСПЧ се е произнасял многократно.

С други думи – евентуално изискано от съда по делото преписка по ДП, или докладна записка, по УБДХ или АУАН като съдържаща документи, съставени по друго процесуално производство, по друг ред и на друго основание, и то след постановеното полицейско задържане, не могат да заместят липсващото описание на фактическите основания за издаване на заповед за полицейско задържане на лице по реда на чл. 72, ал. 1 ЗМВР във връзка с чл. 74, ал. 2, т. 2 ЗМВР.

За да е налице изискването на чл. 74, ал. 2, т. 2 ЗМВР (в частта за посочване на фактическите основания), следва данните по смисъла на чл. 72, ал. 1, т. 1 ЗМВР да са ясно и изрично отразени в самия текст на заповедта. Мотивите следва да съдържат конкретните факти, които административният орган е приел, че са налице, за да упражни предоставената му компетентност.

Например – в случаите на полицейско задържане по чл. 72, ал.1 т.1 – това е описание на специфични обстоятелства или действия на задържаното лице релевиращи съпричастност към престъпно деяние. В съдебната фаза на обжалването, съдът не поправя и не замества липсващите мотиви на акта, а само проверява неговата законосъобразност.

В тази посока е налична константна съдебна практика, обективирана в множество решения на Върховния административен съд

От всичко изложено дотук се налага извода, че ако в заповедта липсват конкретни фактически основания, то тя е издадена при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и материалния закон и е налице допуснато незаконно ограничаване на свободата на задържаното лице, което налага нейната отмяна.

Грубо нарушение и на правото на ЕС

След обжалване с горните мотиви, на множество Заповеди за полицейско задържане по време на масовите протести през 2020г, един от съдебните състави ( СРС – 106с-в НО), отправи преюдициално запитване до Съда на ЕС, дали има колизия и между националната правна уредба на България в тази част и правото на ЕС.

На практика най-сериозният проблем в момента е, че липсва съответствие между действащата нормативна уредба в страната и предписанията на Директива 2012/13/ЕС на Европейския парламент и на Съвета относно правото на информация в наказателното производство.

По силата на чл. 6 § 2 от Директива 2012/13/ЕС, „държавите-членки гарантират, че заподозрените лица или обвиняемите, които са арестувани или задържани, са информирани относно основанията за техния арест или задържане, включително за престъпното деяние, в извършването на което са заподозрени или обвинени.“

По силата на чл. 8 § 1 от Директива 2012/13/ЕС, „държавите-членки гарантират, че когато се предоставя информация на заподозрени лица или на обвиняеми съгласно членове 3—6, това се отбелязва в съответствие с процедурата за протоколиране, предвидена в правото на съответната държава-членка“

От решението по случая Van Gend en Loos, където Съдът на европейските общности /сега Съд на Европейския съюз/ установява принципа на „директен ефект“, на практика се установява задължение на държавите членки да предоставят правата на отделни лица, гарантирани от Правото на ЕС, като се дава възможност на лицето директно да се възползва от тях.

По дефиниция директивите следва да бъдат транспонирани в националното законодателство на държавите членки. Въпреки това обаче дадени разпоредби от директивите могат да имат също директен ефект, когато същите не са транспонирани в цялост или отчасти, както и когато директивата дава по-широка защита от националния закон.

Времето дадено на държавите-членки за транспониране на Директива 2012/13/ЕС е било до 2 юни 2014 г.

Отделно, както е постановено за първи път в делата Дело 41/74 Van Duyn ECLI:EU:C:1974:133. 3 Дело 148/78 Ratti ECLI:EU:C:1979:110, когато разпоредбите на една директива са безусловни и достатъчно прецизни, тези разпоредби могат да се използват от лице срещу държавата. Една разпоредба на законодателството на ЕС е безусловна тогава, когато не подлежи – като прилагане и ефект – на предприемане на каквито и да било мерки – нито от страна на институциите на ЕС, нито от държавите-членки.

Отделно Съдът на ЕС пояснява, че: „Принципът националното законодателство да се тълкува конформно със законодателството на ЕС изисква националните съдилища да направят всичко в рамките на правомощията си, като вземат предвид националното законодателство в неговата цялост, с оглед гарантиране директивата да се прилага изцяло и постигане на резултат, съответстващ на преследваната от нея цел.“ – Дело C-69/10 Samba Diouf ECLI:EU:C:2011:54, параграф 60

В решението по дело Ratti Съдът изключва възможността след изтичане на определения срок за влизане в сила на директивата държава-членка да приложи нехармонизираното си право по отношение на лице, което се е съобразило с общностни предписания, което пък от своя страна изключва действието на националните норми, противоречащи на тези предписания.

Практика в : Дело 26/62 NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos v Netherlands Inland Revenue Administration ECLI:EU:C:1963:1. 2 Дело 41/74 Van Duyn ECLI:EU:C:1974:133. 3 Дело 148/78 Ratti ECLI:EU:C:1979:110. 4 Дело C-236/92 Difesa ECLI:EU:C:1994:60, paragraphs 8-10.

Проблемът идва от обсъденото по-горе ТР №16 от 31.03.1975г. на ОСГК на ВС на РБългария, приело, че е допустимо мотивите да се съдържат и в друг документ съставен с оглед предстоящото издаване на административния акт, доколкото тълкувателните решения се явяват източник на правото, по аргумент от чл. 130, ал.2 от Закона за съдебната власт. “Тълкувателните решения и тълкувателните постановления са задължителни за органите на съдебната и изпълнителната власт, за органите на местното самоуправление, както и за всички органи, които издават административни актове”

Делото е висящо пред СЕС и е с номер C-608/21.

Доколкото сроковете за транспониране на Директивата отдавна са изтекли, ако Съда на ЕС сподели гореизложеното, то вероятно България ще се окаже с поредното основание за наказателна процедура заради липса на хармонизация.

Още проблеми с Директива 2012/13/ЕС на Европейския парламент и на Съвета относно правото на информация в наказателното производство.

Освен колизията на ТР №16 от 31.03.1975г. на ОСГК на ВС на РБългария/ досежно липсващите фактически основания в самата заповед, националната правна уредба на РБългария изобщо не е транспонирала в цялост Директива 2012/13/ЕС на Европейския парламент и на Съвета относно правото на информация в наказателното производство.

По силата на чл. 4 § 1 „Държавите-членки гарантират, че на заподозрените лица или обвиняемите, които са арестувани или задържани, се предоставя незабавно писмена декларация за правата. На лицата се дава възможност да прочетат декларацията за правата и им се позволява да я запазят през целия период на полицейско задържането им.“ По силата на чл. 4 § 2, буква „а“ декларацията за правата, посочена в параграф 1 от същия член следва да съдържа информация относно следните права, както се прилагат съгласно националното право

– правото на достъп до материалите по делото;

– максималния брой часове или дни, за които заподозрените лица или обвиняемите могат да бъдат задържани, преди да бъдат изправени пред съдебен орган.

Следвайки националната правна уредба, новелата на чл. 74 ЗМВР указва, че

В заповедта се посочват:

1. името, длъжността и местоработата на полицейския орган, издал заповедта;
2. фактическите и правните основания за задържането;
3. данни, индивидуализиращи задържаното лице;
4. датата и часът на задържането;
5. ограничаването на правата на лицето по чл. 73;
6. правото му:

а) да обжалва пред съда законността на задържането;

б) на адвокатска защита от момента на задържането;

в) на медицинска помощ;

г) на телефонно обаждане, с което да съобщи за своето задържане;

Задържаното лице попълва декларация, че е запознато с правата си, както и за намерението си да упражни или да не упражни правата си по ал. 2, т. 6, букви “б” – “е”. Заповедта се подписва от полицейския орган и от задържаното лице.

В пълен унисон с нея е и

ИНСТРУКЦИЯ № 8121з-78 ОТ 24 ЯНУАРИ 2015 Г. ЗА РЕДА ЗА ОСЪЩЕСТВЯВАНЕ НА ПОЛИЦЕЙСКО ЗАДЪРЖАНЕ, ОБОРУДВАНЕТО НА ПОМЕЩЕНИЯТА ЗА НАСТАНЯВАНЕ НА ЗАДЪРЖАНИ ЛИЦА И РЕДА В ТЯХ В МИНИСТЕРСТВОТО НА ВЪТРЕШНИТЕ РАБОТИ

Чл. 15. (1) Незабавно след задържането задържаното лице се запознава с снованията за задържането, предвидената в закона отговорност, кактои с правата му по ЗМВР, включително с правото му:

1. Да обжалва пред съда законността на задържането;
2. на адвокатска защита от момента на задържането;
3. на медицинска помощ;
4. на телефонно обаждане, с което да съобщи за своето задържане;
5. да се свърже с консулските власти на съответната държава, в случай че не е български гражданин; 6. Да ползва преводач, в случай че не разбира български език.

Задържаното лице попълва декларация в два екземпляра, че е запознато с правата си, както и за намерението си да упражни или да не упражни правата си по ал. 1, т. 2 – 6

От детайлния анализ на националната уредба става ясно, че тя никъде не предвижда гаранция за обезпечаване на основно право на задържаното лице – правото на достъп до материалите по делото. Това имплицитно сочи нарушение на общностното право, доколкото държавите членки са гарантирали пълно и точно транспониране на Директивата.

Следва да се обсъди и следващото посочено по-горе право право, а именно

максималния брой часове или дни, за които заподозрените лица или обвиняемите могат да бъдат задържани, преди да бъдат изправени пред съдебен орган.

Тук след по-задълбочен анализ отново се открива нарушение, доколкото новелата на чл. 73 ЗМВР гласи : „На лицето, задържано при условията на чл. 72, ал. 1, т. 1 – 4, не могат да му бъдат ограничавани други права освен правото на свободно придвижване. Срокът на полицейско задържането в тези случаи не може да бъде повече от 24 часа.“

Тоест, на лицето се разяснява, че може да бъде задържано не повече от 24 часа, но не и срок за полицейско задържане преди то да бъде изправено пред съд. Това е гаранция за т.нар. “habeas corpus” процедура – а именно – за правото на всяко едно лице да поиска незабавното му изправяне пред съд, който да провери законосъобразността на неговото полицейско задържане. Националната уредба на РБългария продължава да има флагрантна празнота, която води до невъзможност за задържаните лица да обжалват незабавно фактическото си полицейско задържане, а могат само да обжалват самата заповед с която е наложено то.